O Dr. Rodrigo Castor de Mattos, advogado criminalista e sócio do escritório Delivar de Mattos & Castor Advogados Associados, colaborou com a revista Consultor Jurídico em matéria sobre este sensível tema, publicada no dia 12/02/2019.
“Cabe a Receita Federal a fiscalização e administração dos tributos, além do controle aduaneiro. Deve-se limitar a representar para fins penais, quando encontrar indícios de cometimento de crimes ao fim da fiscalização. Não se utilizar de inteligência artificial com atuação obscura com nítido propósito de buscar indícios de cometimento de delitos, não necessariamente fiscais, dentro da base de dados do contribuinte, supostamente protegida pelo sigilo, nos termos do artigo 5 da constituição Federal. Parece evidente a seletividade nas investigações, além da inversão de sua atribuição.”
Segue link para acesso a matéria completa:
Revista Consultor Jurídico, 13 de fevereiro de 2019, 7h51
Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-fev-13/comunidade-juridica-critica-receita-investigacao-secreta
A revelação de que a Receita Federal toca investigações secretas contra 134 agentes públicos preocupou a comunidade jurídica. O presidente do Conselho Federal da OAB, Felipe Santa Cruz, informou que enviou ofício ao secretário da Receita, Marcos Cintra, para que ele esclareça a extensão e os métodos usados nas apurações. Mas, para advogados, a situação é clara: a Receita jogou uma rede nas declarações de rendas de pessoas pelos cargos que ocupam, extrapolando suas competências.
Conforme revelou reportagem da ConJur publicada nesta terça-feira (12/2), pelo menos desde março de 2018, um grupo interno da Receita investiga secretamente 134 agentes públicos. De acordo com documento interno e carimbado como “reservado”, a intenção dos auditores é investigar lavagem de dinheiro e outros crimes cometidos por autoridades com prerrogativa de foro, escolhidas em virtude do cargo que ocupam, violando prerrogativas constitucionais da polícia e do Ministério Público.
Veja o que alguns dos maiores juristas do país comentaram sobre o caso:
Felipe Santa Cruz, presidente do Conselho Federal da OAB
“A OAB já oficiou ao secretário da Receita pedindo informações sobre a existência ou não de tais investigações. Em caso positivo, pedimos que esclareça sua dinâmica e motivação. Devemos estar vigilantes para que não prosperem iniciativas típicas do arbítrio, com práticas características de Estados policiais. São graves os indícios, mas seguimos confiantes que tudo se esclarecerá e que possíveis abusos serão corrigidos e punidos. Mesmo que tais esclarecimentos afastem dúvidas nesse caso, como esperamos, temos em nossa vida republicana a legítima preocupação com a observância da legalidade por parte de um Estado cada vez mais poderoso. Já passou da hora de aprovar uma legislação dura contra o abuso de autoridade e garantir a ampla defesa com a criminalização da violação das prerrogativas dos advogados. Hora de equilibrar o pêndulo que se voltou contra o cidadão e suas garantias individuais. O Estado não pode tudo, só pode o que a lei determina.”
Hamilton Dias de Souza, tributarista
“O que acontece é uma investigação exploratória, o que é ilegal. Além disso, a Receita está agindo além de sua competência, o que caracteriza desvio de função e abuso de poder.”
Lenio Streck, constitucionalista
“Trata-se de clara violação ao direito individual e à privacidade. Se fazem isso com autoridades, imagina o que podem fazer com os demais cidadãos. Se fazem com ministros da mais alta corte, pensem no que podem fazer com você, cidadão patuleu. O que aconteceu com o Brasil? Onde foi que erramos? Por que a Constituição perde a sua força normativa a cada dia? A notícia mostra que a República desce ao nível da investigação secreta. Desce ao nível daquilo que é denunciado no filme Das Leben den Anderen (A vida dos Outros), que retrata o cotidiano da Alemanha Oriental. A questão é: o que diz ou faz o Ministério Público, “Ombudsman” da sociedade, sobre isso? Aproveita os dados secretos-ilegais ou os denuncia? A ver.”
Pierpaolo Bottini, criminalista e professor da USP
“A Receita Federal apura ilícitos fiscais. Qualquer investigação adicional deve ser feita pelo Ministério Publico ou pela Polícia Federal. Não se trata de impedir investigações, mas de definir competências legais. A exacerbação pode causar prejuízo às investigações.”
Davi Tangerino, criminalista
“O uso de inteligências, artificial e humana, para a circunscrição de fatos atípicos é um velho conhecido dos órgãos brasileiros. Enquanto produz informações agregadas, compondo corpo indiciário, é um excelente instrumento de apuração. No caso concreto, definidos os 134 alvos do que se julga ser lavagem de dinheiro, de rigor o encaminhamento dessa inteligência agregada para os órgãos constitucionalmente aptos a, observadas as regras pertinentes, dar granularidade às informações, inclusive, quando for o caso, mediante obtenção de ordem judicial. Se identificado, entre os contribuintes com movimentação atípica, um ministro de corte superior, esse envio tem endereço certo: a Procuradoria-Geral da República.”
Antonio Figueiredo Basto, criminalista
“Trata-se de um gravíssimo desvio de finalidade, a Receita Federal não detém competência ou atribuição legal para investigar crimes. De outro lado, toda investigação deve ter fato determinado, não se pode investigar pessoas ou categorias de pessoas, no caso funcionários públicos. Existe grave violação ao princípio constitucional do devido processo legal e uma flagrante subversão dos valores éticos, morais e democráticos que fundamentam o Estado de Direito. O devido processo legal não aceita verdades sabidas, não compactua com aquela imprecisa situação de que alguém fez realmente algo indevido, ainda que não se saiba o que ou como e onde. É preciso resistir à tentação do autorismo e às ideias de flexibilização das leis garantias individuais.
Nesse caso, a investigação de autoridade sem atribuição investiga pessoas em razão dos cargos que exercem, ou seja, quanto mais importante cargo, menores as garantias individuais. Não podemos aceitar a ditadura dos burocratas e procedimentos inquisitoriais. Existe hoje uma clara campanha para desestabilizar os tribunais superiores e seus ministros. Qualquer decisão que contrarie os interesses da acusação é alvo de imprecações através da mídia, não existe qualquer respeito ou acatamento pelas decisões judiciais emanadas das cortes superiores. Pretendeu-se criar uma CPI sem fato determinado para investigar tribunais superiores, numa clara tentativa de intimidação aos ministros. A pior corrupção é dos valores e das ideias, porque se converte em autoritarismo que agrega a violência. Nesse caso, é preciso agir com rigor para coibir esses abusos de poder, diante desse quadro fica clara a necessidade da lei de abuso de autoridade, para pôr limites aos excessos dos burocratas bem-intencionados.”
Daniel Corrêa Szelbracikowski, tributarista
“Além do claro desvio de função da Receita, há um problema relacionado ao vazamento dessas informações. Isso pode ter sido agravado com a última decisão do STF que garantiu ao Fisco o acesso ao sigilo bancário dos contribuintes e o compartilhamento desses dados com outros órgãos do Poder Público sem prévia autorização judicial.”
Fernando Augusto Fernandes, advogado e doutor em Ciência Política
“As consequências de decisões da Suprema Corte que deram interpretação maleável ao sigilo bancário, como se fosse uma mera transferência de sigilo, misturada com inteligência artificial descontrolada, geram um risco à cidadania potencializado pela falta de controle e vazamentos ilegais. É preciso voltar ao marco da Constituição de 1988, pois os projetos do Ministério da Justiça acentuam o risco de destruições midiáticas sem o devido processo e em larga escala. Isso poderá ser direcionado a perseguições daqueles que pensam de forma diversa da máquina repressiva, advogados, defensores, juízes e ministros, seguidos pela massa de cidadãos comuns. Novas KGBs de tempos pós-modernos.”
Luís Inácio Adams, advogado e ex-AGU
“A Receita Federal tem se notabilizado por sua eficiência na adoção de sistemas modernos no processo de arrecadação tributária. Todavia, da mesma forma em que está aparelhada com tais instrumentos , ela deve respeitar parâmetros éticos e profissionais na fiscalização que impeçam a exposição indevida dos contribuintes. É o que o Supremo Tribunal Federal, na lição de Aliomar Baleeiro, chama de sanção moral. Inadmissível que acompanhamento feito pela administração tributária tenha motivações arbitrárias, não respeite limites éticos e promova, seja por vazamentos ilegais, seja pela divulgação oficial, a execração pública de indivíduos, ocupantes ou não de cargos públicos.”
Marcus Vinícius Furtado Coêlho, ex-presidente do Conselho Federal da OAB
“As melhores intenções devem se submeter à ordem constitucional. A Constituição Federal enuncia de modo expresso que a atividade de investigação pela prática de crimes é exclusiva do aparato policial, sob a supervisão do Ministério Público e o controle do Poder Judiciário. É absolutamente inconstitucional qualquer investigação criminal levada a efeito pela Receita. Nesses casos, o Estado pode gerar nulidade de sua atuação, contribuindo, por esse prisma, com a própria impunidade que se visa diminuir. O Estado de Direito pressupõe o cumprimento do ordenamento, limitando-se cada órgão aos limites de suas atribuições. A Receita poderia concentrar seus esforços em diminuir os devedores contumazes de tributos, assim prestaria um melhor serviço ao país.
O fascismo se manifesta por diversas maneiras. Uma delas é o agigantamento da burocracia estatal, invadindo ilegalmente a esfera individual. Todo ato autoritário busca se legitimar em um fim nobre, contudo, devemos preservar um governo de leis, onde sejam cumpridos os ritos estabelecidos.
Os cidadãos não podem abrir mão de seu direito à menor ingerência possível da burocracia estatal, justamente porque abusos são cometidos e injustiças perpetradas, sem assegurar o devido processo e o contraditório. Procedimentos sigilos para o cidadão ilegalmente investigado, mas que se tornam público para cumprir a função de tentar inibir a atuação daqueles que ousam pensar diferente dos que ocupam o poder. Esse é o procedimento de todo regime autoritário. Basta ver o que o governo da Venezuela perpetra nesse momento contra seu principal opositor político.
Olha o que faz o Estado Fascista, autocrático e não liberal: usa a máquina para destruir quem ousa pensar diferente! Qualquer semelhança não é mera coincidência! Assim agem os ditadores.”
Igor Tamasauskas, advogado
“Há que se ter muito cuidado com o acúmulo de funções em uma mesma estrutura do Estado. A Receita Federal possui acesso a informações fiscais sigilosas para fins tributários. Essas informações somente podem ser acessadas para outra finalidade, como uma investigação criminal, com autorização judicial. Uma investigação criminal, conduzida por servidor da Receita Federal, não é senão uma burla à reserva de jurisdição.”
Igor Mauler Santiago, advogado tributarista
“A nota confessa que o objetivo da Receita é investigar a atuação do agente público ‘como partícipe de uma eventual ação irregular’ (itens 6 e 17), recomendando ‘maior atenção da fiscalização na fonte de recursos do que no contribuinte’ (item 26). Para completar, admite que nem todas as verificações realizadas ‘levarão, necessariamente, à constatação de fraudes nos termos da legislação’ ali mencionada (lavagem de dinheiro), podendo haver casos em que se constate mera “irregularidade tributária” (item 35). Impossível ser mais claro quanto ao objetivo de investigação criminal, que a Constituição atribui à polícia e, em caráter subsidiário, ao MP. Isso explica intimações que tenho analisado em minha prática advocatícia, onde se solicitam informações que podem ter relevância criminal, mas são indiferentes para fins puramente tributários, como o destino dado a rendimentos de fonte lícita pela pessoa física e a efetividade de serviços prestados pela empresa que lhe pagou dividendos. A nulidade dessas provas, se empregadas em processos criminais, será de rigor.”
Rogério Taffarelo, advogado
“Entendo salutar, além de inevitável em virtude do avanço tecnológico, que órgãos públicos se utilizem, dentro de suas atribuições e dos limites legais que lhes caibam, de ferramentas tecnológicas e novas metodologias de apuração que possam trazer mais eficiência às suas funções. No entanto, aqueles limites legais e éticos devem ser levados efetivamente a sério, sob pena de ocorrerem abusos diversos, como a violação de sigilo fiscal, danos à honra e à imagem e a outros direitos fundamentais dos cidadãos em geral.
Por outro lado, preocupa que agentes de fiscalização administrativa arvorem-se a fazer juízos de enquadramento penal de condutas, o que em nosso sistema cabe ao Ministério Público e só se admite após uma ampla investigação prévia dos fatos. Agentes públicos que se arvoram a opinar em atribuições alheias não só ofendem a institucionalidade como ofendem direitos dos cidadãos a quem devem servir. Não é esse o comportamento que se espera de servidores e autoridades no Estado Democrático.”
José Roberto Batochio, criminalista
“O orwelliano 1984 chegou ao Brasil em pleno século XXI. O olho burocrático do Estado que tudo vê espiona o cidadão 24 horas por dia, vigiando seus passos e perscrutando seu pensamento (cuidado com o criminoso duplipensar, havido como subversor da ordem estabelecida pelos escalões superiores). Atenção, amigo: nunca faça uso do banheiro estando as luzes acesas…
Tanto, porém, não parece suficiente aos implacáveis agentes da autoridade, investidos de poder não através do voto, mas por teóricos concursos. Acrescente-se a tudo, portanto, esse novo ‘garimpo aleatório’ para prospectar infrações futuras. Ninguém logrará tresmalhar a fatal rede de captura. Afirma-se que a metodologia é impessoal e não direcionada; será? Acho que non tropo… O corpo social se torna assim um imenso campo de caça, para agentes de vocação predatória, quase o paraíso! Acontece, porém, que esse método — fishing expedition — é inconstitucional e, consequentemente, ilícito e marginal, numa palavra: abuso de poder!”
André Callegari, advogado
“A Receita Federal não tem atribuições para a investigação de crimes. A Equipe de Fraudes atua disfarçadamente nessa atribuição se sobrepõe às atividades da polícia e do Ministério Público , instituições com atribuições legais e constitucionais para tanto. O fato revelado agora remete-nos ao modelo inquisitivo e que não respeita o Estado Democrático de Direito. O fato merece uma investigação séria pelo próprio MPF sobre agentes que atuam em desvio de função, sob pena se desmoronar a segurança jurídica e a democracia que tanto lutamos para construir.”
Guilherme Batochio, advogado e conselheiro federal da OAB
“Em primeiro lugar, a competência para apuração de crimes em tese é da Polícia Judiciária — e tão somente dela — por expressa disposição constitucional. Depois, investigação por prospecção e secreta não é coisa própria de regimes democráticos e tampouco aceitável num Estado Direito, em que se investigam fatos, e não pessoas. É grave o quanto se revela. Impõe que sejam coibidos esses arroubos autoritários sob pena de se ver comprometida nossa democracia.”
Walfrido Warde, advogado
“Utilização do aparato de Estado para conduzir investigações se submete ao devido processo e às precisas competências previstas na Constituição e na legislação ordinária. Não pode, em qualquer hipótese, atender interesses particulares, dentre eles de grupos de poder e de corporações.”
Carlos Eduardo Scheid, criminalista
“Sob os pontos de vista normativo e jurisprudencial, a Receita apenas tem competência para apurar ilícitos tributários que, caso encerrada a via administrativa com a comprovação de fraude, podem caracterizar crimes de sonegação fiscal. Nos últimos tempos, a atividade prática da advocacia tem demonstrado que a RFB se utiliza de intimações fiscais com conteúdo nitidamente criminal, colocando o cidadão, contribuinte e alçado à condição nítida de investigado, em situação de ilegalidade, por dois motivos básicos. Primeiro, porque, apesar de estar sendo claramente investigado, não dispõe de efetividade das suas garantias processuais penais de ter acesso ao conteúdo da imputação. Segundo, pois eventual omissão na resposta poderá gerar auto de infração e, assim, a imposição de tributação e multas, o que gera o constrangimento de responder indagações sobre interpretações e linhas acusatórias inclusas em documentos não disponíveis. Na base disso, percebe-se que a investigação criminal sobre crimes diversos da sonegação tem sido indevidamente deslocada à Receita, o que afronta também a Súmula Vinculante 14 do STF.
O tema proposto pode ser compreendido em várias dimensões, todas elas de violações às garantias constitucionais. Sem dúvida, uma intimação fiscal com conteúdo criminal capaz de gerar interpretações de culpa deveria ser lançada com o acréscimo de texto de que o contribuinte tem a garantia contra a autoincriminação, não sendo obrigado a responder o questionamento. Deve-se lembrar que o STF, desde as CPIs que marcaram os anos 1990, reconheceu o nemo tennetur se detegere como garantia individual oponível em face de perguntas cujas respostas possam incriminar. Seguindo-se essa linha, e recordando-se que o cidadão pode se negar a prestar o bafômetro e participar de cena de reconstituição de crime, parece bastante plausível que a hipótese em exame também se enquadra nessa perspectiva de constitucionalidade.
Por outro lado, é importante atentar que essas intimações fiscais trazem um incontroverso caráter de intimidação, na medida em que a Receita poderá, depois delas, concretizar autos de infração. Então, o cidadão, que é fiscalizado e, em verdade, investigado por crime diverso de sonegação fiscal, fica a mercê de responder questionamentos com conteúdo criminal sem conhecer o teor dessa investigação preliminar, o que viola a Súmula Vinculante 14 do STF. Por fim, afigura-se relevante destacar que o próprio Supremo, nos últimos tempos, vem mitigando as garantias individuais, como no caso da permissão de quebra de sigilo bancário sem ordem judicial. Logo, a Receita teve seus poderes aumentados a tal ponto que a intimidade do cidadão restou exposta de modo indevido. Com isso, abriu-se a possibilidade para que venhamos a vivenciar situações que tais.”
Renato Vieira, criminalista
“A Receita Federal, há vários anos, atua em conjunto com órgãos de persecução penal no controle do crime de lavagem de dinheiro, além dos crimes específicos de contrabando, descaminho e sonegação fiscal. Isso significa uma aderência às correntes internacionais de investigação nesse tipo de criminalidade, especificamente. No Brasil, por exemplo, a Receita integra os entes participantes da Enccla. E, nessa medida, há utilização de ferramentas tecnológicas, análise de mídias e técnicas de mineração de dados (algoritmos computacionais de inteligência artificial, modelos estatísticos e análises de vínculos).
Mas para fins de persecuções penais, a atividade da Receita deve-se dar a título de cooperação técnica, portanto, regrada e supervisionada, com os órgãos constitucionalmente e legalmente incumbidos de proceder às investigações criminais, como Ministério Público, polícia judiciária e, em situações que demandem reserva de jurisdição, aprovação prévia pelo Poder Judiciário.
A nota em questão trata, aparentemente, de procedimento interno de apuração de dados. Dali, contudo, vale chamar a atenção à limitação imposta pelo Regimento Interno da Receita Federal, no que diz respeito à atuação com vistas à cooperação em matéria penal. Diz o artigo 1º, XX, do RIRF, que compete ao órgão: ‘XX – planejar, coordenar e executar as atividades de repressão ao contrabando, ao descaminho, à contrafação e pirataria, ao tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins, ao tráfico internacional de arma de fogo e à lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, observada a competência específica de outros órgãos’.”
Rodrigo Castor de Mattos, criminalista
“Cabe a receita Federal a fiscalização e administração dos tributos, além do controle aduaneiro. Deve-se limitar a representar para fins penais, quando encontrar indícios de cometimento de crimes ao fim da fiscalização. Não se utilizar de inteligência artificial com atuação obscura com nítido propósito de buscar indícios de cometimento de delitos, não necessariamente fiscais, dentro da base de dados do contribuinte, supostamente protegida pelo sigilo, nos termos do artigo 5 da constituição Federal. Parece evidente a seletividade nas investigações, além da inversão de sua atribuição.”
Fernando Hideo Lacerda, advogado
“O documento noticiado pela ConJur revela um preocupante desvio de finalidade da Receita Federal ao mobilizar uma equipe com o propósito declarado de investigar criminalmente agentes públicos, inclusive mencionando tipos penais que não guardam relação necessária com a ordem tributária, tais como corrupção e lavagem de dinheiro. Ao extrapolar as atribuições funcionais do órgão com o propósito de subsidiar procedimentos de natureza criminal, viola-se a sistemática constitucional acusatória do processo penal através de medidas de exceção características de um Estado policial.”
Leonardo Isaac Yarochewsky
“Ao investigar secretamente, sabe-se lá com quais fins, mais de uma centena de pessoas — inclusive o ministro Gilmar Mendes, do STF — a Receita Federal, através da Equipe Especial de Fraudes (EEF), se transforma em polícia secreta, própria de regimes autoritários e do Estado policial, afrontando a Constituição da República e violando direitos e garantias fundamentais do Estado de Direito.”
Daniel Bialski, criminalista
“Numa situação tão inusitada como esta, indissociável refletirmos e concluirmos: se agiram, violando as garantias e a norma expressa, com um ministro da nossa mais alta corte, o que farão e vem fazendo com o cidadão comum… Parece-nos que a tradução é singela — abuso de poder. Alguns ainda vão celebrar e outros desavisados vão propagar o divulgado como verdade absoluta, sem medir as consequências desse excesso. Todavia, lembremos que amanhã pode ser você!
E é curioso que se tenha exposto justamente o nome do ministro Gilmar, que vem sendo um dos paladinos da liberdade, não admitindo, fiel à tradição da excelsa corte, prisões e investigações arbitrárias e excessivas. Coincidência? Certamente, não. Conseguintemente, isso deve ser perfeitamente apurado. Salientemos que, mesmo a contragosto de alguns, existe um sistema de princípios e leis que deve ser respeitado, não se podendo jogar com a ‘torcida’, se praticando distorções, formulando levianas e infundadas ilações, contra quem quer que seja.
Ponderemos, ainda, que soa inacreditável o desconhecimento por parte do auditor e seus superiores da prévia necessidade de se solicitar permissão para proceder a investigação contra ministro do Supremo, pois o artigo 102, I, letra ‘b’ é taxativo e não deixa azo a dúvidas. Não que um ministro esteja acima da lei e da ordem, mas, justamente, pela posição que exerce, não pode estar à mercê de subjetivismos e paixões pessoais. A cautela em casos que tais deveria ser redobrada e sem conclusão final jamais se poderia levantar ou olvidar o segredo que uma apuração dessa natureza possui. Não se pode admitir usurpação de funções, vazamentos proposital de informações sobre esse procedimento sigiloso que engatinha, querendo macular a imagem e quiçá intimidar e influenciar o próximos julgamentos do citado ministro.”
Marco Aurélio de Carvalho, advogado
“A Receita Federal é um dos órgãos de maior credibilidade do país.
Não pode permitir que sua imagem seja maculada por eventuais equívocos na condução de quaisquer que sejam as investigações.
As competências para a aferição de irregularidades são específicas, e não podem, em hipótese alguma, transbordar para a esfera da persecução penal. Importante, para o bem do próprio órgão, que sejam feitos esclarecimentos sobre a motivação e a metodologia das apurações em questão.”
Armando Mesquita Neto, advogado
“Além de ofender as garantias individuais, a própria atribuição da Receita Federal, essa modalidade de investigação paralela, sem os controles jurisdicionais, traz grave risco não só às pessoas investigadas, mas às instituições e Poderes que representam. Um vazamento ilegal sobre suposta investigação de um ministro do STF, de forma ilegal, transcende a sua pessoa publica e coloca em cheque a credibilidade de todo o Poder Judiciário.”
Alberto Zacharias Toron, criminalista
“Em memorável voto proferido no STF, o ministro Celso de Mello advertiu para a circunstância de que ‘a majestade da Constituição não pode ser transgredida nem degradada pela potestade do Estado, pois, em um regime de perfil democrático, ninguém, a começar dos agentes e autoridades do aparelho estatal, pode pretender-se acima e além do alcance da normatividade subordinante dos grandes princípios que informam e dão essência à Lei Fundamental da República’. A lembrança deste voto proferido no RE 601.314, no qual se discutia a possibilidade de os órgãos do Ministério Público acessarem diretamente, sem a mediação do Judiciário, dados referentes a contas bancárias dos correntistas investigados, traz à tona os limites de atuação dos agentes da Receita Federal.
A existência de uma Equipe Especial de Fraudes com atribuição para, genérica e prospectivamente, investigar agentes públicos indistintamente, inclusive juízes e outros detentores de prerrogativas, revela uma arbitrariedade incompatível com os ditames da atuação da própria Receita num Estado Democrático regido por uma Constituição. Revela, para parafrasear o incansável ministro Celso de Mello, uma preocupante inflexão de índole regressista, em torno da atuação da Receita ‘no plano sensível dos direitos e garantias individuais’.
O triste e desalentador é que o voto do ministro foi vencido. Não podemos permitir que práticas estatais ofensivas a direitos e garantias espraiem-se, sobretudo quando se trata de intimidar juízes.”
Fábio Medina Osório, advogado e ex-ministro da AGU
“Não posso falar se há ou não investigação ‘secreta’ da Receita Federal em relação a agentes públicos, na medida em que nem toda investigação tem publicidade obrigatória. Mas a matéria veiculada pela ConJur exige um pronunciamento da Receita Federal, com certeza.
É certo que o poder investigatório das autoridades administrativas — e nisso se inclui a Receita Federal — não deveria extrapolar para a esfera criminal, sob o risco de usurpar atribuições do Ministério Público e das polícias, a meu ver. A Constituição de 88 foi clara ao outorgar o poder investigatório criminal àquelas autoridades, com caráter privativo, tanto que reservou a determinados agentes públicos a garantia da prerrogativa de foro. É certo que determinados fatos ilícitos se revestem, simultaneamente, de tipicidade criminal e administrativa sancionatória, com as mesmas características e idênticas elementares. Em tais hipóteses, as autoridades administrativas devem, de imediato, informar os órgãos competentes para adotar as providências cabíveis, e atuar em conjunto com eles, resguardando a prerrogativa de foro correspondente.
O STF já decidiu que não se deve tolerar o contorno à prerrogativa de foro em investigações ou em escutas telefônicas. Pois entendo que tampouco seria tolerável contornar tal garantia nas investigações administrativas direcionadas a apurar fatos típicos criminais, pois a autoridade competente tem reserva de jurisdição. Grupos antifraudes, oriundos de órgãos administrativos, devem servir de apoio às autoridades policiais ou do Ministério Público nas investigações criminais correspondentes a fatos típicos, em que haja respeito às garantias constitucionais aos investigados e imputados.”
Eugênio Aragão, ex-procurador da República e ex-ministro da Justiça
“A divisão de competências é a pedra de toque do estado de direito. Uma instituição pública só pode fazer o que a lei expressamente lhe atribui em ação administrativa. Investigar crimes não é atribuição das autoridades da exação fiscal. Havendo notícia da prática de crimes, os fatos devem ser submetidos à autoridade competente, que é a Polícia Federal. Uma coisa, porém, é, na atividade de auditoria fiscal, encontrar fortuitamente crime, outra é devassar esse ou aquele ator para ‘achar’ crime. Essa atividade direcionada é ilegal e pode se confundir com perseguição deliberada e seletiva. Aí se abre espaço para o estado policial. É importante deixar claro também que é a polícia e não o Ministério Público quem é primariamente competente para investigar. O MP deve revisar o trabalho policial e servir de filtro de legalidade da atuação investigativa, não, porém, assumir esta e, com isso, anular o filtro.”
Fabio Tofic Simantob, criminalista e presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD)
“Pela leitura do documento que se teve acesso, fica muito obscuro, pouco esclarecida a forma como foram selecionados os agentes públicos efetivamente alvo dessa investigação, quais foram os critérios usados para selecionar esses agentes. Essa obscuridade na forma de determinar os investigados que levanta suspeitas sobre a forma como essas investigações estão sendo feitas e a forma como estão sendo motivadas e quando um órgão de fiscalização ou de investigação parte de nomes próprios e não de fatos concretos se transforma num órgão de perseguição, e isso é muito ruim para a democracia e para o Estado de Direito.”
Adib Abdouni, advogado
“A ação deflagrada por agentes fiscais da Receita Federal — a pretexto de apurar de forma genérica e indiscriminada de agentes públicos acerca da ocorrência de possíveis condutas delituosas de corrupção, lavagem de dinheiro, ocultação de patrimônio —, desborda de seus limites constitucionais de fiscalização que devem ficar adstritos ao espectro de burla ao sistema de arrecadação tributária, a ganhar contornos de arbítrio e abuso, na medida em que faz submergir um Estado policialesco em detrimento dos direitos fundamentais do cidadão.”
José Eduardo Toledo, advogado e professor do Insper
“Dentro dos limites de atuação legalmente previstos, nada impede que a RFB possa realizar os procedimentos necessários em relação à qualquer contribuinte, seja da iniciativa privada ou pública. O que não pode ocorrer — e isso deve ser coibido — é qualquer vazamento de informações dessas fiscalizações.”
Allan Fallet, tributarista
“No âmbito administrativo, deve-se tomar cuidado para que não se confunda o procedimento de fiscalização, sendo este empreendido pelas autoridades fazendárias e regido apenas pelos princípios gerais, do denominado processo administrativo fiscal, o qual se inicia no momento em que sujeito passivo apresenta às autoridades administrativas a sua defesa (impugnação) contra a legalidade do ato administrativo de exigência fiscal editado. A atividade fiscal deve ser documentada, com a lavratura de termos que atestem as diligências da autoridade fiscal, como início e término da fiscalização e demais providências que forem tomadas no decorrer da fiscalização (como apreensão de livros e mercadorias). Deste modo, a instituição de uma equipe para aprimorar a identificação de indícios de crimes contra a ordem tributária, corrupção, lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, encontra-se dentro da atribuição das autoridades fiscais de instaurar procedimento fiscal para fins de apuração da regularidade do recolhimento de tributos, independente de estarmos tratando de agentes públicos. Além de zelar pela legalidade, também deve ser observado o direito das partes a um tratamento equilibrado e isonômico, mantendo um ambiente de rigoroso equilíbrio e igualdade. Assim, quando da identificação de irregularidades no procedimento administrativo fiscal deve restar evidenciada a existência do contraditório ao tratarmos de uma situação de equilíbrio, em que o contribuinte deva conhecer todos os elementos integrantes do processo para que possa se utilizar dos meios disponíveis para a confecção do material probante.”
Rafael Figueiredo, tributarista
“O sigilo fiscal é garantido, tanto pela Constituição como pelo pelo Código Tributário Nacional, por isso não se deve divulgar quem está sendo alvo de fiscalização pela Receita Federal. O Fisco tem o poder dever de conferir se os contribuintes recolheram os tributos regularmente, inclusive as autoridades e os agentes públicos. Caso seja identificado algum indício de crime pela Receita Federal, tais como sonegação fiscal, lavagem de dinheiro ou outro, ela deve oficiar ao Ministério Público Federal para que proceda a investigação.”
Mírian Lavocat, advogada do Lavocat Advogados
“Essa é uma situação que a gente se depara diuturnamente na Receita. Ela está indo além de sua competência em fiscalizar tributos, o que é uma prática ilegal, inconstitucional e, acima de tudo, arbitrária. A Receita passa a ver indícios penais e a partir daquilo que ela acha que existe, faz autuações. De certa forma, o que a Receita tem feito é uma condenação prévia, ou seja, ela cria um ambiente extremamente desconfortável e desfavorável ao contribuinte. Isso é um verdadeiro absurdo, mas essa prática que estamos vendo agora e que o ministro Gilmar Mendes vem trazendo a público, nós nos deparamos todos os dias na Receita.”
Willer Tomaz, criminalista, sócio do Aragão e Tomaz
“Os órgãos de controle desempenham papel de fundamental importância para o funcionamento das instituições democráticas da república. Entretanto, eles não podem ser utilizados como instrumentos de perseguição de ‘pessoas’, especialmente agentes públicos do judiciário ou não, politicamente expostos. É muito simples seguir as regras do jogo, a autoridade competente deve investigar fato determinado, e não pessoas. Oportuniza-se o contraditório. Sobrevindo algum ilícito, deve ser aplicada a sanção adequada. Vazamentos seletivos, sem que esse rito seja cumprido revela patente estado policial desgovernado.”
Thiago Turbay, especialista em Direito Criminal
“A atuação de agências governamentais para a prevenção e repressão de crimes não é uma carta em branco. A Receita Federal não titulariza atribuições para dirigir procedimento de investigação policial estranho à investigação de irregularidades fiscais. Não é prerrogativa do órgão agir com escopo persecutório ou inquisitorial, aduzindo haver ilícitos típicos de lavagem de dinheiro e corrupção, por exemplo. Haveria, portanto, uma disfunção de suas competências, o que pode configurar desvio ou até abuso de poder.”
Julio Morosky, tributarista
“Apenas me parece que tem se tornado uma rotina a RFB extrapolar os limites legais de sua atuação. Me parece que, verificando eventuais irregularidades, as informações devem ser encaminhadas para as autoridades que tenham competência para investigar. O foco do Fisco deve ser sempre verificar se há ou não falta de recolhimento de tributo, apurar o efetivamente devido, sempre em harmonia com a lei.”
Georgios Theodoros Anastassiadis, tributarista
“Eu acho que não é papel da Receita detectar indícios de crime, e sim arrecadar recursos federais. Então, essa função da própria Receita não tem legitimidade, não é função, não tem previsão legal nem critérios legais para essa investigação. As decisões não são fundamentadas. O que é mais errado é que esse grupo não tem grupo arrecadatória, só fazem essa investigação pré-investigatória, que é um desvio de função. E outra: quem tem prerrogativa de foro não pode ser investigado pela Receita, e sim pelos tribunais superiores. Além disso, fere gravemente o princípio da independência dos poderes, que demonstra a inconstitucionalidade do trabalho dessa equipe e deve ser combatido. Espero que o STF decida pela inconstitucionalidade.”
Rebeca Müller, tributarista
“Não se questiona o poder e o dever da Receita de proteger a arrecadação, mas é preciso ter em mente que o Estado encontra limites na Constituição e na legislação. Estamos na era dos dados e da troca de informações. Vazamentos ou o uso indevido desse dados podem custar reputações, sem dar aos contribuintes chances de se defenderem. Nenhum ‘bem maior’ pode ser invocado para se estrangular o direito à privacidade e ao devido processo legal, e o mesmo se refere quanto ao respeito das competências de cada órgão da administração. Veja que a recente Portaria RFB 1.750/2018 cuida para se referir ao termo ‘em tese’ quanto aos fatos que configurariam crimes, justamente por não ser da competência da Receita Federal a conclusão sobre a tipificação. É importante que tudo seja devidamente esclarecido e, se confirmado, punições sejam aplicadas. Os direitos de todos os cidadãos contribuintes devem ser sempre respeitados.”
Breno Dias De Paula, tributarista
“Vale sempre lembrar o cuidado que o constituinte originário teve com o sigilo fiscal e de dados. A Receita Federal deve se ater aos aspectos tributários dos fatos examinados, exclusivamente. Em hipótese alguma deve atuar na persecução penal. Entendo que a investigação criminal não é competência da Receita Federal. Deve se limitar a fiscalizar o surgimento ou não da obrigação tributária. A partir daqui é excesso.”
Miguel Pereira Neto, criminalista
“Causa estranheza a informação de que a Receita investiga determinados agentes públicos. A Receita deve apurar, em primeiro lugar, fatos, e não pessoas. Sem esquecer que sua competência volta-se a apurar fraudes e ilícitos tributários, não podendo tomar iniciativa de conduzir investigação criminal, por exemplo. Agora, se houver suspeita de conduta criminosa, deverá noticiar o fato ao órgão competente, após fiscalização regular e lançamento, por meio de representação fiscal para fins penais, a fim de se proceder à investigação criminal, sempre respeitando o sigilo das informações e sem se utilizar de dados para fins políticos estratégicos”.
Luiz Gustavo Bichara, procurador especial tributário do Conselho Federal da OAB
“O nobre mister da Receita Federal deve ser exercido, em primeiro lugar, com transferência. Se o contribuinte está sendo fiscalizado, antes de mais nada ele deve ter ciência disso, até por força do princípio da colaboração. A constituição de uma equipe específica para identificar e destrinchar grandes esquemas de fraudes fiscais, com uso de novas ferramentas tecnológicas, seria, em tese, uma medida digna de elogios. O que se percebe da leitura dos documentos divulgados pela ConJur, porém, é que estamos diante de um caso de evidente desvio de finalidade. A equipe que deveria investigar casos de fraudes fiscais, tarefa inquestionavelmente inserida nas missões institucionais da Receita Federal, desviou-se desses objetivos, passando a atuar ilegitimamente como se fora autêntico órgão responsável pela persecução criminal.
Ademais, práticas que mais parecem arapongagem não se coadunam com a própria visão/missão da instituição. Relembrando, a Receita tem como missão ‘exercer a administração tributária e aduaneira com justiça fiscal e respeito ao cidadão, em benefício da sociedade’. Como visão, ‘ser uma instituição de excelência em administração tributária e aduaneira, referência nacional e internacional’. E como valores, ‘respeito ao cidadão, integridade, lealdade com a instituição, legalidade, profissionalismo e transparência'”.
Revista Consultor Jurídico, 13 de fevereiro de 2019, 7h51
