ARTIGO escrito por Fábio Pallaretti Calcini
é doutor e mestre em Direito do Estado pela PUC-SP,
pós-doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra (Portugal),
ex-membro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf),
professor da FGV-Direito SP e Ibet e sócio tributarista da
Brasil Salomão e Matthes Advocacia e publicado pelo Conjur em 13/03/2022.
O tema da tributação de PIS e Cofins no setor do agronegócio possui enorme complexidade e peculiaridades, desde vendas com suspensão, como alíquota zero, situações voltadas a tomada o crédito ordinário ou mesmo presumido, como também o estorno.
Dentro desta perspectiva, diante de alterações legislativas realizadas na Lei nº 10.925/2004, gerando um micro regime tributário quanto ao PIS e Cofins nas operações relacionadas ao setor de aves e suínos, entendemos ser relevante algumas ponderações, notadamente, aquelas talvez não identificadas pelos contribuintes e que podem ser uma oportunidade de redução da carga fiscal.
Como é de conhecimento, as operações do setor estavam em geral disciplinadas pelos artigos 8º e 9º da Lei nº 10.925/2004, que cuidavam de reconhecer de um lado, as vendas realizadas com suspensão por pessoas jurídicas agropecuárias e cooperativas, ou mesmo cerealistas, e, por outro, a permissão para que a agroindústria no lucro real que adquirisse insumos de origem vegetal ou animal para produção de itens destinados à alimentação humana ou animal, gozasse de um crédito presumido.
Esta legislação, no entanto, tem sofrido alterações, entre elas podemos citar a Lei nº 12.350/2011, trazendo inovação e um micro regime de tributação para o PIS e Cofins no tocante ao setor de aves e suínos.
Aliás, a Lei nº 12.350/2011, expressamente, em seu artigo 57 estabelece que, a partir do mês subsequente à sua publicação, “não mais se aplica o disposto nos arts. 8º e 9º da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, às mercadorias ou aos produtos classificados nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07, 0210.1 e 23.09.90 da NCM”.
Dentro da sistemática para o setor de aves e suínos, temos a previsão de vendas com suspensão de PIS e Cofins, conforme estabelece o artigo 54:
“Art. 54. Fica suspenso o pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidente sobre a receita bruta da venda, no mercado interno, de:
I – insumos de origem vegetal, classificados nas posições 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e nas posições 12.01, 23.04 e 23.06 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), quando efetuada por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, vendidos: (Vide Lei nº 12.865, de 2013) (Vigência)
- a) para pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM;
- b) para pessoas jurídicas que produzam preparações dos tipos utilizados na alimentação de animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05, classificadas no código 2309.90 da NCM; e
- c) para pessoas físicas;
II – preparações dos tipos utilizados na alimentação de animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05, classificadas no código 2309.90 da NCM;
III – animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05 da NCM, quando efetuada por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, vendidos para pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM;
IV – revogado;
Parágrafo único. A suspensão de que trata este artigo:
I – não alcança a receita bruta auferida nas vendas a varejo;
II – aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.”
Por sua vez, a Lei foi objeto de regulamentação de início pela Instrução Normativa nº 1.157/2011, a qual foi revogada pela Instrução Normativa nº 1.911/2019, enunciando que:
“Art. 501. Está suspenso o pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita decorrente da venda, no mercado interno, de (Lei nº 12.350, de 2010, art. 54, com redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013):
I – insumos de origem vegetal classificados nas posições 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e na posição 23.06 da Tipi, quando efetuada por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, para:
- a) pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1, todos da Tipi;
- b) pessoas jurídicas que produzam preparações dos tipos utilizados na alimentação de animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05, classificadas no código 2309.90 da Tipi; e
- c) pessoas físicas;
II – preparações dos tipos utilizados na alimentação de animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05, classificadas no código 2309.90 da Tipi; e
III – animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05 da Tipi, quando a venda for efetuada por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, para pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da Tipi.
- 1º. A suspensão de que trata este artigo não alcança a receita bruta auferida nas vendas a varejo (Lei nº 12.350, de 2010, art. 54, parágrafo único, inciso I).
- 2º. A ressalva prevista no § 1º não se aplica à venda a pessoas físicas produtoras dos produtos classificados nas posições 01.03 e 01.05 da Tipi, por esta não se enquadrar na definição de venda a varejo (Lei nº 12.350, de 2010, art. 54, parágrafo único, inciso I).
- 3º. A pessoa jurídica vendedora dos produtos de que tratam os incisos I a III do caput deverá estornar os créditos referentes à incidência não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins decorrentes da aquisição de bens utilizados na elaboração de produtos vendidos com suspensão da exigência das contribuições na forma dos referidos incisos do caput, exceto no caso de venda dos produtos classificados na posição 23.06 da Tipi (Lei nº 12.350, de 2010, art. 55, § 5º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011, art. 12)”.
Ao se analisar o disposto na instrução normativa, notamos que há determinação para se estornar o crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo pela pessoa jurídica vendedora dos produtos com suspensão, tais como insumos de origem vegetal (milho, sorgo, etc), ração para alimentação animal e animais vivos, salvo quanto aos produtos classificados na posição 23.06 da Tipi. Esta, segundo a Instrução Normativa, seria a única exceção no tocante às operações de aves e suínos.
Ocorre, porém, que referida instrução normativa foi além da previsão legal, inovando para restringir direito não previsto expressamente na lei, sendo, por conseguinte, parcialmente ilegal a previsão de estorno dos créditos de PIS e Cofins para pessoas jurídicas no regime não cumulativo que façam a comercialização de tai produtos com suspensão.
Isto porque, de um lado, conforme previsão descrita no artigo 54 da Lei nº 12.350/2011, tal dispositivo não determina estorno do crédito.
Todavia, de fato, ao tratar no artigo 55, do crédito presumido para pessoas jurídicas no regime não cumulativo que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, destinadas à exportação, existe uma previsão legal de vedação à manutenção do crédito ordinário e presumido para as pessoas jurídicas que vendem com suspensão de PIS e Cofins.
Trata-se do § 5º do artigo 55, que dispõe:
“§ 5º. É vedado às pessoas jurídicas de que trata o § 1o deste artigo o aproveitamento:
I – do crédito presumido de que trata o caput deste artigo;
II – de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo, exceto em relação às receitas auferidas com vendas dos produtos classificados nas posições 23.04 e 23.06 da NCM”.
Ao contrário do que enuncia a instrução normativa, o estorno do crédito somente há de se dar quando a venda com suspensão se der para pessoas jurídicas “no regime não cumulativo que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, destinadas à exportação”.
Por conseguinte, insumos de origem vegetal, tal como milho, ou mesmo ração animal, animais vivos, no tocante ao setor de aves e suínos, vendidos com suspensão de PIS e Cofins não levam ao estorno do crédito, permitindo a manutenção deste, salvo se a venda for para pessoa jurídica que produza produtos com NCM 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, destinados à exportação.
O que se nota, assim, é uma clara ilegalidade no disposto no artigo 501, § 3º, da Instrução Normativa nº 1.911/2019, uma vez que impõe estorno de crédito não previsto em lei, além de caminhar em sentido contrário aos ditames da própria não cumulatividade.
Fonte: Consultor Jurídico (Conjur)
