O Delivar de Mattos & Castor (DMC) atua, há mais de 25 anos, nas áreas do Direito Empresarial, Contratual e Civil e tem acompanhado de perto os desafios enfrentados pelas empresas de engenharia e construção, principalmente, em relação aos contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction), que por sua natureza, guardam uma maior complexidade, tanto técnica quanto jurídica, que se intensifica pelo expressivo tamanho do projeto e altos valores envolvidos, isso sem falar no fato de não haver legislação própria no Brasil dando tratamento a esta modalidade contratual, que comumente acaba sendo tratada como uma empreitada global até mesmo pelos tribunais pátrios e doutrinadores.
Acontece que, diferentemente da empreitada global, em que normalmente as figuras de projetista e do executor/construtor são diferentes, havendo uma limitação de responsabilidades, no EPC, o mais comum é a EPCista ser responsável por tudo, ou seja, projeto e execução, fornecimento de material e ferramental, gerenciamento, subcontratações etc para ao final, entregar o projeto/sistema/obra pronto para o dono da obra (owner) apenas operá-lo.
O básico, então, é que o contrato possua uma matriz de responsabilidades bem definida, contemplando inclusive as hipóteses de exclusão, pois os contratos empresariais privados se presumem paritários, ou seja, a autonomia da vontade das partes é fortemente respeitada, tanto que, não raro, os contratos EPC trabalham com a resolução de controvérsias por meio da arbitragem.
Ocorre que, só isso não basta para proteção da EPCista.
O que fazer, então, para se proteger contratualmente?
Abaixo o DMC lista dicas valiosas para melhoria de contratos EPC, buscando maior proteção a EPCista:
- Hierarquia de documentos
Poucas empresas se atentam para esta cláusula e por vezes ela nem está presente nas minutas contratuais. Estabelecer a hierarquia documental é fundamental para que a execução contratual do EPC flua de forma mais leve, sem paralisações desnecessárias para definir o que prevalece sobre o que. Para deixar mais claro, tomemos como exemplo uma contratação que envolva os seguintes documentos:
- Contrato EPC
- Especificação técnica (E.T.)
- Proposta Comercial AS SOLD
- Proposta Técnica AS SOLD
- Política sobre seguros
- Termo para subcontratadas
- Cronograma de execução
- Eventos de Pagamentos, condições de faturamento direto e multas
- Política de Segurança da Informação/Proteção de dados
- Política de Confidencialidade
- Política de Compliance
O mais comum é que o disposto no Contrato prevaleça sobre qualquer anexo e entre os anexos se estabeleça uma ordem de preferência/prevalência para casos de omissão, ambiguidade ou dúvida interpretativa.
A atenção requerida aqui está justamente no que pode se contrapor com o que, para buscar deixar com maior preferência o que é mais vantajoso para o seu interesse. Não em vão, demos como exemplo um anexo que fala de multas, o anexo de eventos de pagamentos. Quando isso acontece, é importante consultar o que o contrato já fala sobre multas, a fim de identificar se a letra do contrato precisa mudar ou não, pois se existir alguma contradição entre as multas (patamar, forma de aplicação, base de cálculo etc), o que estiver no contrato é o que vai prevalecer.
Também pode ser que os conteúdos simplesmente se complementem, mas a hierarquia serve justamente para hipóteses em que falta previsão sobre o assunto em um documento e você busca em outro documento algo que preencha essa lacuna, o que costuma acontecer entre proposta técnica e E.T. ou proposta comercial e anexos sobre pagamento/faturamento direto, ou há previsão, mas não se sabe qual é a melhor forma de interpretá-la e outro documento responde, normalmente um anexo de definições auxilia muito nesta hipótese.
DICA ESPECIAL: Fique atento quando pedidos de compra (P.O.) ou ordens de serviços (O.S.) fizerem parte da contratação. Das duas uma: ou o EPC servirá como condições gerais, quase como um contrato guarda-chuva, e condições mais específicas serão previstas nas P.O., e sendo este o caso, o EPCista se protege colocando no EPC que as condições da P.O. diferentes ou mais específicas do que as previstas no EPC prevalecerão sobre ele, desde que revisadas e aceitas expressamente por ambas as partes, ou, a P.O. será mais simples, e tudo o que não constar nela será suprido pelo EPC, devendo tal disposição estar escrita na P.O.; algo como: O presente pedido de compras está vinculada ao Contrato EPC nº xxxx, sendo anexo integrante dele para todos os efeitos, de modo que todas as condições do Contrato EPC e demais anexos dele se aplicam a este pedido de compras.
- Sempre lembrar de adequar a cláusula de hierarquia documental no contrato EPC a depender do tratamento dado as P.O., conforme opções acima!
- Compensação entre contratos
Fique atento a cláusulas que ao tratarem de descumprimentos contratuais, principalmente, não atendimento de marcos do cronograma de execução, trazem permissivo de retenção de valores e compensação de entre créditos e débitos com outros contratos firmados com a EPCista. O ideal para se proteger é não permitir a compensação, quando muito só no âmbito do contrato que está sendo celebrado, portanto, delimitar o alcance e, no caso da retenção, se não for possível excluir tal imposição, pelo menos, buscar reduzir o patamar de retenção, mexer na base de cálculo ou no prazo.
- Faturamento direto – Subcontratadas
Não esqueça de trazer a autorização sobre faturamento direto na minuta contratual e de colocar que somente deverá ser efetuado pela proprietária, se autorizado pela EPCista expressamente. No contrato com a subcontratada, também deixar clara essa condição.
- Garantias mecânicas com prazos diferentes
Essa dica acaba entrando um pouco no primeiro tópico sobre hierarquia de documentos; isto porque, não raro o prazo de garantia mecânica que está contemplado na proposta técnica não é o mesmo da minuta contratual, e as partes acabam esquecendo de fazer essa adequação. Isto se resolveria com a hierarquia documental, ou seja, seguindo a praxe, prevaleceria o prazo do contrato. Mas é justamente o ponto de atenção que o DMC ressalta aqui: veja que se a proposta trabalha com 18 a 24 meses de garantia, a contar da entrada em operação ou da emissão de um determinado certificado, o que ocorrer primeiro, por exemplo, mas o contrato está fixando 36 a 48 ou mesmo 5 anos, tal discrepância de tempo pode resultar em custos não computados pela EPCista e o aditivo não é uma garantia. Portanto, o correto é ajustar isso tudo antes de assinar o contrato.
- Reforma tributária
Muitas empresas ainda estão com dificuldades de projetar os impactos da reforma tributária em suas operações. Para as EPCistas não é diferente, ainda mais porque o contrato EPC engloba vários setores, com especial destaque ao Suprimentos, para performar da forma esperada. É primordial que os contratos EPC apresentem, então, pelo menos, cláusula sobre a possibilidade de revisão do preço em razão de criação, aumento ou alteração de tributos, a fim de que, qualquer impacto no preço do contrato possa ser discutido pelas partes em qualquer momento.
- Contratos Internacionais e Arbitragem
Uma das primeiras coisas que a EPCista precisa identificar é se a minuta recebida da contratante é internacional ou não. Pode parecer algo ridiculamente fácil de se identificar, mas a realidade indica o contrário. Uma das explicações está no fato de que, por vezes, quem está na coordenadoria de contratos é um engenheiro ou alguém com qualificação em administração, ou seja, não exatamente alguém do jurídico; outro ponto que deve ser considerado, é o de que, às vezes, a EPCista está acostumada a tratar com uma filial ou subsidiária que está no Brasil e até utiliza a resolução de conflitos com foro judicial brasileiro, mas, aí, surge uma contratação envolvendo a matriz estrangeira, modificando a lei aplicável e a forma de resolução de conflitos, tudo de forma internacional…como essa é uma das últimas cláusulas do contrato, quase não se dá atenção a ela, mas ela é importante por determinar o sistema jurídico que rege o contrato ou a forma de resolução de conflitos.
Para a EPCista se proteger aqui, ele precisa acionar o quanto antes o seu jurídico para avaliar os prós e contras, riscos e vantagens, de concordar com o contrato EPC e a arbitragem sendo regidos pela lei de outro país. Isso sem contar no fato de que, normalmente, tais contratos são bilíngues, exigindo o serviço adicional de tradução.
Por óbvio, a análise desse tipo de minuta vai tomar mais tempo do jurídico, pois inclusive vai exigir estudo de direito comparado, ou seja, estudo da legislação do outro país e consulta aos regulamentos e orçamento das câmaras de arbitragens que estão sendo cogitadas pelas partes. Ou seja, se a minuta for passada para revisão em cima da hora, a análise jurídica poderá não ser tão completa, o que diminui a segurança da EPCista.
DICA ESPECIAL nº 1: Você sabia que pode ser eleito um sistema jurídico para o contrato e outro para o procedimento arbitral em si? Sim, um contrato pode contemplar mais de um sistema jurídico. Converse com seu jurídico para verificar se esta seria uma opção viável e vantajosa para sua contratação.
DICA ESPECIAL nº 2: A arbitragem oferece vantagens como a celeridade e a confidencialidade, porém, é bastante custosa, ainda mais num contexto de contratos internacionais. Ainda que se estipule um prazo mais alargado para resolução amigável de conflitos antes de se instaurar a arbitragem, a EPCista precisa ter em mente que se o contrato EPC for bem detalhado, apresentando mecanismos de segurança para sua atividade e de correções para descumprimentos, estará mitigando riscos e reduzindo custos, na medida que a chance de precisar se valer da arbitragem, ou mesmo de acionamentos de seguros será reduzida. Por isso, considere revisitar as cláusulas sobre vigência do contrato, o seu valor, patamares de multas para descumprimentos contratuais, atribuição de responsabilidade e formas de resolução de conflitos técnicos.
DICA ESPECIAL nº 3: Contratos internacionais, normalmente, trabalham com a atribuição de responsabilidade por danos indiretos, consequenciais, lucros cessantes, etc, diferentemente de EPCs nacionais. Nos contratos internacionais, as cláusulas abordam os seguintes tipos de prejuízos, comumente: “loss of use, loss of product, loss of revenue, loss of data, loss of assets, loss of profit, loss of business, business interruption, loss of bargain or expectation or opportunity, in each case whether direct or indirect and, whether or not foreseeable at the Effective Date”.
Esta cláusula costuma passar batida, mas é muito importante, já que amplia o alcance de prejuízos indenizáveis, que não ficam limitados ao valor do contrato. Em razão disso, reforçamos a importância de submeter para revisão jurídica os contratos internacionais com antecedência, a fim de que mecanismos de negociação possam ser implementados para mitigar tais riscos.
DICA ESPECIAL nº 4: Deixe claro e por expresso qual língua prevalecerá, quando o contrato for bilíngue e se as correspondências trocadas pelas partes também deverão ocorrer nas duas línguas e qual delas prevalecerá também nestes casos.
O DMC espera ter auxiliado você, EPCista a refinar os seus contratos EPC e, com certeza, trará mais dicas práticas para que suas atividades sejam performadas da forma mais segura possível, do ponto de vista jurídico.
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