É comum que contratos do tipo EPC apresentem cláusula sobre compensação cruzada entre contratos distintos, ou seja, permitindo que, por exemplo, a multa decorrente do contrato X possa ser compensada com um crédito no contrato Y, abatida da fatura dele, por exemplo, pois não raro, a EPCista tem mais de um contrato vigente com a contratante.
Esta é uma cláusula muita utilizada também no âmbito das licitações públicas, com base no art. 156, § 8º, da Lei 14.133/2021, e é legal, desde que, seja a última medida lançada pela Administração para cobrança de débitos, devendo, primeiramente, descontar os débitos da fatura ou da garantia.
Na esfera privada, o mesmo racional pode ser adotado, lembrando-se que a autonomia das partes prevalece, ainda mais, quando consideradas paritárias, como na maioria dos casos dos contratos EPC, podendo, então, ser definido no contrato a possibilidade ou impossibilidade desse tipo de compensação.
Uma opção equilibrada é justamente escalonar este tipo de cobrança, estabelecendo preferências/hierarquia de cobrança entre desconto em fatura, acionamento da garantia, substituição por determinado trabalho adicional, pagamento ao final do contrato, compensação cruzada.
A EPCista precisa, então, ponderar até que ponto a compensação cruzada lhe traz prejuízo ou não, pois o contrato também pode proibir a compensação cruzada entre contratos distintos. É essencial deixar por escrito esta proibição ou pelo menos nas cláusulas que falarem de retenções, abatimentos e compensações, restringir usando expressões como “no âmbito deste contrato”, “no tocante a este contrato”, “apenas deste contrato”, pois o Código Civil diz o seguinte:
Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.
Além disso, se for permitida a compensação, é crucial estabelecer a possibilidade de contraditório antes da realização de qualquer tipo de compensação, retenção ou abatimento, ainda mais no caso de multas por inadimplemento contratual ou mesmo moratórias, sendo que a compensação só tem lugar para “dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.”, conforme texto do artigo 369 do Código Civil dispõe no artigo 369, detalhe que muitas vezes é ignorado pelas partes contratantes.
EPCista, agora você está munida de mais informações para aprimorar o seu contrato EPC.
O Delivar de Mattos & Castor (DMC) atua com o direito empresarial e contratual há mais de 25 anos e compreende os desafios diários das EPCistas na parte contratual, afinal de contas, normalmente, cada contratante tem a sua minuta padrão e a validação das minutas, muitas vezes, precisa ocorrer logo no início das concorrências, como um pré-requisito para a continuidade das negociações. É por isso que os sócios, Rodrigo Castor de Mattos e Analice Castor de Mattos, frisam a importância do papel de um jurídico interno ou de uma assessoria jurídica experiente para que o processo de contratação não emperre logo na fase embrionária, bem como destacam a importância de a equipe EPCista, pelo menos os gestores de contratos, terem treinamentos voltados para contratos, a fim de bem conduzirem a contratação na fase preliminar, na executória e no pós-contratual.
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Por Dra. Aracy Claudyni Moschetta Conceição
