O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de agosto de 2020, ratificando a sua jurisprudência, fixou a seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1099, no ARE n 1.255.885/MS: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”
A matéria também se encontra sumulada no STJ, por meio da súmula 166, que estabelece que o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo titular não constitui fato gerador do ICMS.
Porém, contrariando o entendimento consolidado dos Tribunais Superiores, o Estado do Rio Grande do Norte, por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, buscou a declaração de constitucionalidade de dispositivos dos artigos 11, § 3º., inciso II, 12, inciso I, e 13, §4º, da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996)[1] e, assim, a incidência de ICMS sobre a saída de bens destinados a outro estabelecimento do mesmo titular.
Em sessão virtual, realizada em abril de 2021, a ADC nº 49 foi julgada improcedente pelo Plenário do STF que entendeu pela inconstitucionalidade dos referidos artigos da Lei Complementar 87/1996, confirmando que a circulação física de uma mercadoria não gera incidência do imposto, pois não há transmissão de posse ou propriedade de bens.
Foram opostos embargos de declaração pelo Estado do Rio Grande do Norte para modulação dos efeitos, de forma a resguardar a validade de todas as operações realizadas e não contestadas judicialmente até a data do julgamento da ADC (19/04/2021), determinando-se a produção de efeitos da pronúncia de nulidade apenas a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento; bem como para esclarecer a amplitude da decisão quanto à autonomia dos estabelecimentos, prevista no artigo 11, § 3, II, da Lei Kandir.
O julgamento dos embargos de declaração iniciou no dia 15 de setembro de 2021, com o voto do Ministro Relator Edson Fachin (Relator), no entanto, sem maioria formada. Após, houve voto-vista pelo Ministro Roberto Barroso (sessão do dia 19/10/2021), pelo Ministro Dias Toffoli (sessão do dia 09/05/2022) e pelo Ministro Nunes Marques (sessão do dia 28/02/2023), com pedido de vistas pelo Ministro Alexandre de Moraes.
As propostas de votos até então apresentadas são para acolher os embargos de declaração, porém, há divergências quanto à proposta para modulação de efeitos acerca dos prazos e os procedimentos para a transferência de créditos pelos contribuintes.
A controvérsia quanto à modulação dos efeitos da decisão de mérito é tema de extrema relevância, pois a não incidência do ICMS na circulação física de uma mercadoria do mesmo titular repercute em toda a cadeia que estava sujeita a essa regra.
Hoje (31/03/2022), o Supremo Tribunal Federal retoma o julgamento, a fim de definir se o contribuinte poderá manter o crédito de ICMS obtido na compra de mercadorias e utilizá-lo em outro estado e a modulação dos efeitos da eficácia da decisão de mérito.
[1] Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: (…)
- 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: (…)
II – é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; (Vide ADC 49)
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (…)
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (Vide ADC 49)
Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (…)
- 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: (Vide ADC 49)
